La Ley de Matrimonio Civil, junto con el divorcio sanción, estableció como divorcio remedio el del cese efectivo de la convivencia que es aquel que requiere de un cierto tiempo de separación para que uno o ambos cónyuges puedan solicitar el divorcio. Es por eso que tal como destaca el profesor Carlos PEÑA en nuestro derecho resulta incorrecto hablar de divorcio unilateral o por mutuo acuerdo[i]. En efecto, en nuestro país no basta con la sola voluntad de uno o ambos cónyuges para solicitar el divorcio, sino que se requiere, como presupuesto fundamental, el transcurso de un plazo de uno o tres años de separación. Esta modalidad de divorcio acogida por nuestro legislador se explica por el principio de matrimonialidad que, en uno de sus tantos alcances, dice relación con la aplicación en sede matrimonial del principio de conservación de los contratos[ii] . Lo anterior implica una preferencia valorativa por la perdurabilidad del vínculo matrimonial. Es por esta razón que el legislador optó por exigir un plazo de cese de convivencia antes de que se pueda solicitar el divorcio. Con ello, por una parte, se quería evitar posibles decisiones apresuradas y no lo suficientemente meditadas y, por otra parte, se pensaba que en este período los cónyuges podían eventualmente recomponer el vínculo afectivo y con ello asegurar la continuidad del matrimonio[iii]. Ahora bien, esta modalidad de divorcio ha generado en la práctica dos grandes problemas que tanto la doctrina como la jurisprudencia han pretendido solucionar. El primero de ellos y, que se verá a continuación, es si se configura el presupuesto del cese de la convivencia en el caso de los cónyuges que siguen viviendo bajo el mismo techo. El segundo y, que se abordará en una próxima oportunidad, tiene que ver con la forma en que las partes pueden acreditar en juicio el cese de la convivencia, materia sobre la cual incluso ha habido un pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional.
PRIMER PROBLEMA: EN QUÉ CONSISTE EL CESE DE LA CONVIVENCIA. La doctrina entiende por cese de la convivencia el término de la comunidad de vida que implica el matrimonio. Comprende dos elementos:[iv]
A)Corpus separationis: Consiste en la separación material de cuerpos.
B) Animus separationis: Consiste en el ánimo de poner fin al matrimonio, de poner término a la relación afectivo-sexual.
B) Animus separationis: Consiste en el ánimo de poner fin al matrimonio, de poner término a la relación afectivo-sexual.
La pregunta que se hace la doctrina y sobre la cual los tribunales han debido pronunciarse es cuál de estos dos elementos debe preponderar. El problema se genera principalmente en aquellos casos en que los cónyuges, teniendo animus separationis, por razones económicas o de otra naturaleza deciden seguir viviendo bajo el mismo techo. Lo que se debe responder es si en estos casos se configura el presupuesto fundamental del cese efectivo de la convivencia conyugal.
A continuación revisaremos lo que ha señalado la doctrina nacional para luego revisar algunos fallos que han abordado este caso:
- Doctrina nacional.
La doctrina actual se tiende a abanderar a favor que en estos casos debe primar más el animus que el corpus separationis (Jorge DEL PICÓ; Cristian LEPIN; María QUINTANA VILLAR; Javier BARRIENTOS). Revisemos brevemente lo que dice parte de la doctrina nacional sobre el tema:
-Jorge DEL PICÓ RUBIO sostiene que “no hay convivencia cuando se rompe la unidad, a pesar que el marido y mujer sigan pernoctando bajo el mismo techo, tal como ocurre en parejas cuya precariedad o insuficiencia económica les impide separar vivienda luego de la ruptura, lo que no debiera obstar para la positiva declaración del cese de la convivencia”[v].
-Cristian LEPIN sostiene que “(…) lo relevante no es compartir el mismo lugar físico (casa o habitación), sino el mantener una vida marital, que implica mantener una relación afectivo-sexual”[vi].
-María Soledad QUINTANA VILLAR sostiene que “(…) el cese de la convivencia no consiste solamente en el distanciamiento corporal de los cónyuges, en el hecho de vivir separados, sino que además, en un distanciamiento espiritual. Por consiguiente, habrá cese de la convivencia cuando exista animus separationis, esto es, la intención de suspender el consorcio de vida que constituye el matrimonio, con independencia de si los cónyuges viven bajo el mismo techo-o no-, en cuyo caso quien alega la separación deberá probar dicho animus.”[vii].
-Por último, el primero de los autores nacionales que se manifestó a favor de hacer primar el animus sobre el corpus fue Javier BARRIENTOS en su libro Nuevo Derecho matrimonial chileno escrito en coautoría con Aránzazu NOVALES ALQUÉZAR[viii]. BARRIENTOS vuelve a manifestarse a favor de esta tesis en su libro “Derecho de las personas. El Derecho matrimonial”, al señalar que “El “cese de la convivencia” (…) está determinada, básicamente, por el animus separationis, es decir, por la voluntad de apartarse de la vida en común, que hasta ese momento se cumplía junto al otro cónyuge, de manera que carece de la misma trascendencia el corpus separationis, esto es, el hecho material de la separación física de los cónyuges, porque la vida en común puede mantenerse sin él y fundada en la sola affectio o intención de “vivir juntos”, como ocurre cuando los cónyuges, por ejemplo, por razones de trabajo, estudios o por enfermedad, viven en lugares diferentes, pero sí se pierde la dicha affectio o voluntad de “vivir juntos” la convivencia no subsiste y cesa, porque desaparece la vida en común, aunque los cónyuges vivan bajo el mismo techo, situación que puede originarse en la imposibilidad económica de un cónyuge para procurarse otra residencia o en su propósito de velar por el interés superior de sus hijos, y esto es así, porque la convivencia no se refiere a la materialidad de compartir una misma residencia, sino a la voluntad de vivir en compañía el uno junto al otro”[ix].
- Jurisprudencia nacional.
Es el doctrinal anterior, tal como veremos a continuación, el que ha sido adoptado por una serie de fallos emanados de los Tribunales superiores de Justicia[x].
-Corte de Apelaciones de Concepción en fallo pronunciado el 18 de mayo de 20078 (ROL 519-2007). En este caso el marido solicita el divorcio al señalar que se encuentra separado de hecho de la demandada desde el año 1998. La mujer contesta la demanda negando la separación por el hecho que vivían en el mismo hogar. En el juicio resulta determinante el informe de la asistente social que constata que la demandada ocupa un dormitorio junto a su hija en el segundo piso de la casa, por lo que con ello se confirma la sentencia de primera instancia en cuanto a que pese a que viven bajo el mismo techo no cabe sino concluir que ha cesado la vida en común. En el considerando décimo se señala que “ (…) en relación a la convivencia o al vivir juntos, el artículo 55 inciso 3° de la Ley de Matrimonio Civil establece que habrá lugar al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal, es decir, se requiere un cese afectivo, por ello, tal como se concluyó por la juez de primer grado, no es el corpus separationes o hecho material de la separación física, sino lo esencial es el animus separationis, ya que si la affectio subsiste, no se produce el cese de la convivencia, y, por el contrario, si ésta desaparece, tiene lugar el cese de la convivencia aunque los cónyuges convivan bajo el mismo techo (Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Javier Barrientos Grandón y Aránzazu Novales Alquézar. Editorial LexisNexis. Edición agosto de 2004.)”. Lo anterior viene a ser refrendado por el considerando duodécimo en que se dispone que “(…) para que pueda entenderse que ha existido cese de la convivencia no es óbice el que ambos estén viviendo en la misma casa, pues, como ya se dijo, si ocurre esta situación, pero entre ellos no existe la affectio, y ello se prueba judicialmente, puede estimarse que existe la causal de divorcio producto del cese de convivencia. En suma, el hecho de estar viviendo bajo el mismo techo , pero separados afectiva y materialmente no obsta a que pueda entenderse configurada la causal en estudio”;
-Corte de Apelaciones de Santiago en fallo de 26 de marzo de 2008 (ROL 4751-2006). Nuevamente es el marido quien presenta la demanda de divorcio unilateral por cese de la convivencia, señalando que pese a que viven bajo el mismo techo la convivencia conyugal había cesado desde seis años antes de la presentación de la acción. La demandada vuelve a negar los hechos en que se funda la demanda pero en este caso resulta determinante una acta levantada en un juicio de violencia intrafamiliar en que la propia mujer reconocía que no existía vida conyugal con su pareja desde hace 6 o 7 años y que sólo vivían en el mismo hogar. La Corte de Apelaciones revoca la sentencia de primera instancia y acoge el divorcio estableciendo en su considerando quinto “Que la ley no ha definido lo que se entiende por “cese efectivo de la convivencia conyugal”, pero debemos asumir que con ello se está refiriendo a una ruptura consciente de la convivencia conyugal y precisamente por ello, no es incompatible con la vida en el mismo domicilio, o bajo el mismo techo, como tampoco lo es con el mero alejamiento físico. Lo anterior significa que el ánimo de los cónyuges, en cuanto a mantener o no la relación matrimonia es fundamental, de manera que si la determinación consciente ha sido la de suspender la convivencia conyugal, aunque la separación material no se haya producido, ya sea por el interés de los hijos o por dificultades económicas, u otra causa, se puede entender que hay cese efectivo de la convivencia del matrimonio, siempre que existan actos materiales que demuestren claramente la existencia de tal ánimo” (N° Legal Publishing: 38611).
-Corte de Apelaciones de Concepción en sentencia de 11 de diciembre de 2014 (ROL 475-2014). En este caso la mujer demanda el divorcio por cese de convivencia pero el tribunal de primera instancia lo rechaza por no haber adquirido el juzgador la convicción de que se haya perdido entre los cónyuges la affectio maritatis, el que a entender de la sentenciadora, no se pierde solamente por la ausencia de intimidad, puesto que en el caso en particular las partes son reconocidas socialmente como un matrimonio que más allá que se tengan problemas de convivencia viven en el mismo domicilio. La demandante apela a este fallo y en el recurso señala que si bien vive con su marido bajo el mismo techo, esto se debe única y exclusivamente a que ninguno de ellos se encuentra en condiciones económicas de financiar y arrendar otro inmueble. El fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción revoca la sentencia de primera instancia puesto que en virtud de la prueba testimonial no cabe sino concluir que entre ambos cónyuges se ha producido el cese efectivo de la convivencia, que consiste en el animus separationis y no solamente en el corpus separationis. En su considerando tercero el tribunal de alzada hace referencia al principio de igualdad (y de no establecer diferencias arbitrales) para acoger en este tipo de casos el divorcio. Se señala que “En lo que toca decidir para este caso particular, se trata de uno de aquellos, en los cuales, ambos cónyuges, si bien han manifestado claramente el animus separationis, sin embargo continúan viviendo bajo el mismo techo, por razones meramente económicas, y el Tribunal, ha de ponderar esta circunstancia, como una que no obsta a conceder el divorcio, porque el vivir bajo un mismo techo, constituye un hecho de carácter económico, que no puede significar una discriminación donde la ley no tenga aplicación, toda vez que entender lo contrario, sería razonar que la institución del divorcio sólo es aplicable a quienes tienen los medios necesarios para abandonar el hogar común, lo que pugna a la igualdad ante la ley. El artículo 1º de la Constitución Política de la República señala que las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El artículo 19 Nº 2 de la misma carta fundamental indica que la Constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, agregando que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados, agregando en la parte final del numerando, que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.
No obstante lo anterior y, tal como se desprende de los casos ya mencionados, la línea jurisprudencial edificada por los fallos citados precedentemente no ha alegrado asentarse en todos nuestros tribunales de justicia. Resulta en esta materia ilustrativo el fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel del nueve de febrero de 2017 (ROL 963-2016) que se aparta del criterio adoptado por las sentencias de la Corte de Concepción y Santiago. En este caso se confirma la sentencia apelada puesto que no se logró acreditar el cese de la convivencia por el transcurso de a lo menos de tres años. En efecto, si bien consta en el proceso que la convivencia conyugal se interrumpió en febrero de 2013, el demandado regresó al hogar en diciembre de 2015 cuando todavía no se cumplía el plazo legal. La actora, para efecto de acreditar el cese de convivencia, presentó la declaración de dos testigos que declararon que las partes dormían en habitaciones distintas, pero a juicio del tribunal de alzada esas declaraciones nada prueban con respecto a la reanudación de la convivencia. De acuerdo a la Corte de Apelaciones de San Miguel, la “convivencia conyugal” no se relaciona con que los cónyuges tengan vida marital (duerman juntos) sino más bien que compartan un mismo domicilio. Así se desprende de su considerando cuarto en que se señala que “pese a la dudosa eficacia de la prueba testimonial para tal efecto, aparentemente se ha intentado acreditar que los cónyuges no hacían vida marital o-más simple- no dormían juntos, cuestión que no se relaciona con el concepto de “convivencia conyugal”, ligado más bien al hecho de compartir los cónyuges un mismo domicilio. Dicho concepto no se encuentra definido legalmente, debiendo entonces recurrirse al sentido natural y obvio de las palabras que lo conforman: así, siendo “convivencia” la acción de convivir, esto es “vivir en compañía de otro u otros” y “conyugal” lo “perteneciente o relativo a los cónyuges”, necesario resulta concluir que existe convivencia conyugal cuando los cónyuges viven juntos, como en la especie lo hicieron las partes de este pleito a lo menos desde diciembre de 2015 a julio de 2016”.
[i] PEÑA, Carlos. 2004. Charla efectuada el martes 1 de junio de 2004. En Seminario “Nueva ley de matrimonio civil, Ley. N° 19.947. Santiago, Revista de Abogado, p. 66
[ii] CORRAL TALCIANI, Hernán. 2006. El principio de matrimonialidad y las acciones concurrentes de nulidad, divorcio y separación en los procesos de familia. En: ESTUDIOS DE DERECHO CIVIL. Jornadas nacionales de derecho civil 2005-2009. Tomo V. Santiago, Legal Publishing, 2011
[iii] DEL PICÓ RUBIO, Jorge. 2015. Derecho matrimonial chileno. Santiago, Legal Publishing, p. 420
[iv] BARRIENTOS GRANDÓN, Javier. 2011. Derecho de las personas. El derecho matrimonial. Santiago, Legal Publishing, p. 705; LEPIN, Cristian. 2017. Derecho familiar chileno. Santiago, Legal Publishing, p. 296
[v] DEL PICÓ RUBIO, Jorge. 2016. Derecho de familia. Título cuarto. Momento crítico de la convivencia conyugal. La separación conyugal. En: DEL PICÓ RUBIO, Jorge (Director). Derecho de familia. Santiago, Legal Publishing, p. 172
[vi] ob cit, p. 296.
[vii] QUINTANA VILLAR, María. 2013. Derecho de familia. Santiago, Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 85-86
[viii] BARRIENTOS GRANDON, Javier y NOVALEZ ALQUEZAR, Aranzazu. 2006. Nuevo derecho matrimonial chileno. Ley N° 19.947: celebración del matrimonio, separación, divorcio y nulidad. Santiago LexisNexis, p. 390.
[ix] BARRIENTOS GRANDÓN, Javier, 2011. “Derecho de las personas….”, ob. cit., p. 705. Luego incorpora una serie de fallos que adoptan esta posición, algunos de los cuales se mencionarán a continuación.
[x] Para ello algunos fallos citan a BARRIENTOS GRANDÓN y NOVALES ALQUEZAR y también lo planteado por QUINTANA VILLAR. Para otros fallos se puede consultar a BARRIENTOS GRANDÓN “Derecho de las personas…”, donde menciona otra jurisprudencia, pp. 705 y 706.
